Juez canadiense decreta que sexo anal insertivo sin protección no supone un ‘riesgo significativo de lesión corporal grave’

Edwin J. Bernard

Una juez de Canadá ha dictaminado, por primera vez, que una persona sin VIH no se ve sometida a “un riesgo significativo de sufrir una lesión corporal grave” si es la pareja insertiva en una relación anal sin protección con un hombre seropositivo.

Según un comunicado de la Red Legal Canadiense sobre VIH/Sida, esto “refuerza el concepto básico de que no todos los riesgos de transmisión se consideran ‘significativos’, e ilustra la importancia de garantizar que los tribunales valoren de forma cuidadosa los datos científicos presentados antes de determinar si existe un ‘riesgo significativo’ de que se produzca daño, en lugar de criminalizar simplemente, en cualquier circunstancia, el hecho de no revelar el estado serológico”.

Desde 1989, se han producido cerca de 110 procesos judiciales en Canadá que,  tras EE UU, es el segundo país en cuanto al número absoluto de enjuiciamientos penales por exposición al VIH, tanto sexual como no sexual. No es necesario que tenga lugar la transmisión (ni que se demuestre) para conseguir un enjuiciamiento con éxito. El número de procesos ha aumentado en los últimos años, con un promedio de diez anuales.

Las acusaciones pueden hacerse en función de un amplio abanico de leyes existentes, como agresión, agresión sexual, intento de asesinato, e incluso (como sucedió en un caso inédito el pasado año) asesinato [en español] [en inglés].

En 1998, una sentencia del Tribunal Supremo Canadiense (R v Cuerrier) determinó que una persona que sabe que está infectada por VIH tiene la obligación de revelar su estado serológico antes de implicarse en conductas que supongan un “riesgo significativo” de exponer a otra persona al virus.

En Canadá, el hecho de no revelar el estado serológico (con independencia de si se trata de una ocultación intencionada o bien el resultado de no haber debatido el riesgo de infección por VIH) es tratado como un fraude que invalida el consentimiento para la práctica de sexo y que da lugar a que la relación sexual se considere una agresión.

La inmensa mayoría de las acusaciones y condenas se han producido contra hombres heterosexuales, mientras que hubo diez casos contra mujeres heterosexuales y otros quince contra hombres gays o bisexuales.

Los dos casos más recientes en Canadá han implicado relaciones sexuales entre hombres gays.

El pasado mes, en Hamilton (Ontario), se retiró un cargo penal de agresión sexual con agravantes al aceptar la acusación que el riesgo de transmisión del VIH a través del sexo oral probablemente no fuera bastante significativo como para justificar un enjuiciamiento.

Según la Red Legal Canadiense sobre VIH/Sida, “las acusaciones se basaron tan sólo en la afirmación de que el sexo oral había tenido lugar en unas pocas ocasiones, y en la mayoría de los casos [el acusado] era el que lo practicaba y no quien lo recibía”.

El caso presentado ante los tribunales en Vancouver (Columbia Británica) giró en torno a cuántas veces el novio del hombre gay con VIH había practicado sexo anal insertivo con éste y si el riesgo de adquirir el virus fue ‘significativo’.

Los detalles completos del día a día del caso judicial fueron presentados en un blog de la fuente de noticias sobre gays y lesbianas de Canada: Xtra.ca.

Ambas partes aceptaron que el acusado no había revelado su estado serológico, aunque [él y su pareja] charlaron acerca del riesgo relacionado con el VIH y fijaron un acuerdo para practicar sexo seguro desde el comienzo de la relación. El acusado testificó que había sido diagnosticado de VIH dos semanas antes de conocer al demandante y que no estaba en disposición de desvelar su estado serológico en ese momento.

“Aún estaba enfrentándome al estigma social, a los prejuicios personales. Tenía la mente hecha un lío”, declaró en el tribunal.

El testigo experto de la acusación, el doctor Richard Matthias, afirmó en su testimonio que el riesgo de transmisión del VIH por acto en el caso de la pareja insertiva era similar en las relaciones anales y vaginales sin protección; calculó que era del 0,04% (es decir, de 4 sobre 10.000).

La juez Lauri Ann Fenlon determinó que el sexo sin protección tuvo lugar tres veces y que el riesgo acumulado (12 sobre 10.000) no llegó al “valor estándar de riesgo significativo de lesión corporal grave que debería alcanzarse para considerar lo que, de otro modo, sería un acto consensuado en una agresión sexual con agravantes”.

Una parte igualmente importante de la decisión de la juez Fenlon fue que encontró que el daño de la infección por VIH era menor del que se percibía en 1998.

“Ya no se da el caso de que las personas con VIH desarrollen sida y mueran de forma prematura”, indicó. “El VIH, aunque sigue siendo un virus mortal, en general, puede ser tratado y mantenido a raya”.

Se trata de un hecho relevante, explica la Red Legal Canadiense del VIH/Sida, que trabaja en estrecha colaboración con el abogado defensor Jason Gratl, de la Asociación Por las Libertades Civiles de la Columbia Británica y ofreció un testimonio experto en el juicio, “ya que, al disminuir la gravedad del posible daño, debe darse un mayor riesgo de lesión para poder justificar un enjuiciamiento penal”.

Antes de poner en libertad al acusado, la juez Fenlon puso de relieve la diferencia entre un comportamiento poco ético y una acción ilegal.

“No debería entenderse que este veredicto implique que el tribunal apruebe el comportamiento del acusado”, indicó.

“Tenía la obligación moral de revelar su estado serológico al VIH a su pareja, de modo que el demandante pudiera decidir si deseaba asumir el riesgo de implicarse en una actividad sexual sin protección con el acusado, con independencia de que el riesgo fuera pequeño. Pero no todos los actos poco éticos merecen el duro castigo del código penal”.

La Red Legal Canadiense sobre VIH/Sida señala que el “fallo es inusual” y hace un llamamiento a aplicar directrices fiscales similares a las presentadas por el Servicio Fiscal de la Corona en Inglaterra y Gales para clarificar cuándo se pueden aplicar cargos penales en Canadá.

En la actualidad, las directrices son “incoherentes y, por tanto, injustas”, ya que, “en muchos otros casos, las personas que viven con VIH han sido condenadas previamente por practicar sexo anal o vaginal sin protección sin revelar su estado serológico”.

Los expertos de esta organización añaden: “Sería poco prudente dar por sentado que, por esta sentencia aislada de un tribunal de la Columbia Británica, no hay necesidad de revelar un estado serológico al VIH conocido cuando se mantienen relaciones sexuales sin protección”.

Sólo otra jurisdicción ha dictado una sentencia parecida respecto al riesgo por acto de sexo anal sin protección. Sin embargo, la sentencia de 2005 del Tribunal Supremo de Holanda dio gran peso a las pruebas médicas expertas que afirmaban que una terapia antirretroviral exitosa conduce a un descenso de la carga viral [Nota: El acusado en el caso de Vancouver no tomaba terapia antirretroviral]. Encontró que el acusado no tenía “una capacidad de infección suficiente” como para dar lugar a “una probabilidad considerable” de que pudiera infectar al demandante durante una relación anal sin protección, revocando así sentencias anteriores de tribunales de menor rango y quedando el acusado inocente de los cargos de homicidio y de intento de agresión con agravantes.

Traducción: Grupo de Trabajo sobre Tratamientos del VIH (gTt).

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